Середа, 09 вересня 2015 07:49

Правовой анализ Порядка въезда на временно оккупированную территорию и выезда с нее, утвержденного постановлением КМ Украины от 04.06.2015 года № 367 (в части, касающейся иностранцев и лиц без гражданства)

I.                   Относительно полномочий Кабинета Министров Украины по принятию указанного Порядка

Постановлением от 04.06.2015 года № 367 Кабинет Министров Украины утвердил Порядок въезда на временно оккупированную территорию Украины и выезда с нее[1](далее- Порядок).

В преамбуле постановления указано, что оно принято «в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта12.6 статьи 12 Закона Украины «О создании свободной экономической зоны «Крым» и об особенностях осуществления экономической деятельности на временно оккупированной территории Украины» и абзаца второго части второй статьи 10 Закона Украины «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовой режим на временно оккупированной территории Украины».

Подпункт 1 пункта 12.6 статьи 12 Закона «О создании свободной экономической зоны «Крым» и об особенностях осуществления экономической деятельности на временно оккупированной территории Украины»[2] (далее - Закон «О СЭЗ «Крым») определяет особенности пересечения административной границы СЭЗ «Крым» физическими лицами в период временной оккупации территории Крыма. Он, в частности, предусматривает, что «порядок пересечения физическими лицами административной границы СЭЗ «Крым» устанавливается с учетом Закона Украины «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовой режим на временно оккупированной территории Украины». Подпункт 4 пункта 12.6 статьи 12 устанавливает, что «на административной границе СЭЗ «Крым» вводится временный пограничный контроль»[3].

Таким образом, положения данных подпунктов пункта 12.6 статьи 12 Закона невозможно расценивать как такие, которые предоставляли бы Кабинету Министров Украины полномочия по ограничению свободы передвижения по территории Украины.

Часть вторая статьи 10 Закона «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовой режим на временно оккупированной территории Украины»[4] (далее - Закон «Об ОТ») устанавливает:

«2. Въезд иностранцев и лиц без гражданства на временно оккупированную территорию и выезд с нее допускаются только по специальному разрешению через контрольные пункты въезда-выезда.

Порядок въезда иностранцев и лиц без гражданства на временно оккупированную территорию и выезда с нее устанавливается Кабинетом Министров Украины».

Гарантируя гражданам Украины право на свободный и беспрепятственный въезд на временно оккупированную территорию и выезд с нее через контрольные пункты въезда-выезда[5] в части первой статьи 10, Закон одновременно ввел хотя и существенное, но единственное ограничение для иностранцев и лиц без гражданства, заключающееся в необходимости получения специального разрешения на въезд на временно оккупированную территорию и выезд с нее.

 

Основания и порядок получения такого разрешения определён Кабинетом Министров Украины в пунктах 21-27 названного Порядка.

Закрытый перечень оснований для получения специального разрешения, в сочетании с положениями пунктов 38 и 39 Порядка, в которых указаны основания для отказа во въезде на временно оккупированную территорию и выезда с нее, дополнительно ограничивают право иностранцев и лиц без гражданства на свободу передвижения в пределах территории Украины, в частности, в аспекте передвижения через административную границу временно оккупированного Крыма.

Исходя из анализа указанных норм законов, следует что полномочия Кабинета Министров Украины в сфере регулирования вопросов, связанных с пересечением административной границы с Крымом иностранцами и лицами без гражданства ограничены вопросами порядка выдачи (отказа в выдаче) специального разрешения, о котором идет речь в части второй статьи 10 Закона «Об ОТ».

 

II.                Относительно соответствия положений Порядка, касающихся иностранцев и лиц без гражданства, нормам международного и национального права[6]

Пункт 3 Порядка устанавливает, что въезд на временно оккупированную территорию Украины и выезд из нее иностранцев и лиц без гражданства осуществляется через контрольные пункты «по паспортным документам и специальному разрешению, выданному территориальным органом ГМС[7]».

Согласно пункту 21 Порядка, специальное разрешение выдается в случае:

1) проживания на временно оккупированной территории Украины близких родственников или членов семьи иностранца или лица без гражданства, что подтверждается документами, выданными уполномоченными государственными органами Украины;

2) расположения на временно оккупированной территории Украины места захоронения близких родственников или членов семьи, что подтверждается соответствующими документами;

3) смерти близких родственников или членов семьи, проживающих на временно оккупированной территории Украины, что подтверждается соответствующими документами;

4) наличия права собственности на объекты недвижимости, расположенные на временно оккупированной территории Украины;

5) необходимости участия в обеспечении защиты национальных интересов Украины с целью мирного урегулирования конфликта, освобождения территории Украины от оккупации или по вопросам гуманитарной политики (исключительно по ходатайству или согласованию с МИД);

6) необходимости осуществления дипломатических и консульских функций, в частности в рамках деятельности международных организаций, членом которых является Украина (исключительно по ходатайству или согласованию с МИД);

7) осуществление регулярных поездок на временно оккупированную территорию Украины, связанных с трудовой деятельностью работников железных дорог.

Применив два конкурирующих подхода при конструировании норм пунктов 38-39 и пункта 21 Порядка, Кабинет Министров Украины проявил непоследовательность в соблюдении принципа правовой определенности данного нормативно-правового акта. В отношении перечня оснований для отказа во въезде/выезде, примененный подход является оправданным – отказ возможен только по тем основаниям, которые прямо указаны в Порядке. Что касается перечня оснований для выдачи специальных разрешений, то его закрытость не может быть оправдана, поскольку предусмотреть все возможные причины для получения такого разрешения является невыполнимой задачей. В данной ситуации единственно правильным было бы принять закрытый перечень оснований для отказа в выдаче разрешения, что давало бы возможность иностранцам и лицам без гражданства без каких-либо ограничений обращаться за их получением. Такой подход соответствовал бы общему принципу, применяемому к частным лицам, согласно которому «разрешено все, что не запрещено в законе».

Существование закрытого перечня оснований для выдачи специального разрешения на практике приводит к ситуациям, когда кому-то из следующих вместе членов семьи может быть выдано разрешение, в то время как другим отказано. Например, когда жена следует с мужем на похороны бабушки мужа, которая по мнению органов миграционной службы не является родственницей

Проблема заключается в том, что Порядок не дает определения понятию «близких родственников, или членов семьи». Нет такого понятия ни в Семейном, ни в Гражданском кодексе.

Только в Уголовно-процессуальном кодексе Украины (статья 3) содержится определение термина «близкие родственники и члены семьи»[8] и в решении Конституционного Суда Украины № 5-рп/99 от 03.06.1999 года[9] разъясняется содержание термина «члены семьи», однако возможность применения данных положений к подпунктам 1-3 пункта 21 Порядка является сомнительной с правовой точки зрения.

Основными проблемами, с которыми столкнулись или могут столкнуться иностранцы и лица без гражданства при получении специального разрешения являются следующие:

- для журналистов и правозащитников, а также адвокатов и т.п. возможность получения специального разрешения привязана к наличию хотя бы одного из оснований, предусмотренных в пункте 21 Порядка. Таким образом, большинство представителей указанных категорий, не являющихся гражданами Украины, не могут попасть в Крым;

- для многих существование требования о подтверждении наличия достаточного финансового обеспечения на период запланированного пребывания на оккупированной территории или соответствующей гарантии принимающей стороны (подпункт 6 пункта 23 Порядка) также может оказаться непреодолимым препятствием;

- предусмотренный Порядком 5-дневный срок для рассмотрения ходатайства является неоправданным для ситуаций, требующих экстренного въезда в Крым или выезда из него;

- установленная Порядком необходимость явки в органы ГМС на территории Украины для получения специального разрешения также является серьезным препятствием, поскольку лицо вынуждено либо дважды въезжать в Украину, либо находиться на ее территории «лишние» 5 дней, пока будет рассматриваться его ходатайство о выдаче такого разрешения, что создает дополнительные (и не оправданные) финансовые препятствия для лица.

Кроме того, не понятен смысл повторной проверки должностными лицами государственной пограничной службы оснований для въезда/выезда при наличии у лица специального разрешения при пересечении административной границы и возможность отказа во въезде/выезде (пункт 30 Порядка).

Обстоятельства, указанные в подпункте 2 пункта 38 Порядка, как основания для отказа во въезде на территорию СЭЗ «Крым» (временно оккупированную территорию)[10].
В соответствии с подпунктом 2 пункта 38 Порядка, лицу, в отношении которого в базах данных Госпогранслужбы есть информация о запрете выезда из Украины, должно быть отказано во въезде на временно оккупированную территорию Украины. Таким образом, иностранец или лицо без гражданства постоянно проживающее на территории Крыма, в отношении которого действует такой запрет[11], не сможет ни по каким причинам (например, регистрация актов записи гражданского состояния, вопросы наследования и т.п.) въехать в Украину под страхом получить отказ в возвращении к месту постоянного жительства, находящемуся в Крыму.
Обстоятельства, указанные в подпункте 3 пункта 38 Порядка, как основания для отказа во въезде на территорию СЭЗ «Крым» (временно оккупированную территорию)[12].
Положения данного подпункта не учитывают ситуаций, когда иностранцем или лицом без гражданства была утеряна иммиграционная карта в период нахождения на территории Украины, что может стать причиной необоснованного отказа в выезде на временно оккупированную территорию даже при наличии специального разрешения.
Обстоятельства, указанные в подпункте 5 пункта 38 Порядка, как основания для отказа во въезде на территорию СЭЗ «Крым» (временно оккупированную территорию)[13] и обстоятельства, указанные в подпункте 3 пункта 39 Порядка, как основания для отказа в выезде с территории СЭЗ «Крым» (временно оккупированной территории)[14].
Согласно данным подпунктам, иностранцу или лицу без гражданства может быть отказано во въезде на временно оккупированную территорию Украины или выезде с нее, если это противоречит интересам обеспечения национальной безопасности. 
Во-первых, данное основание не соответствует принципу правовой определённости. Остается непонятным, каким должен быть уровень угрозы «национальной безопасности».
Во-вторых, не ясно, какой орган или должностное лицо вправе принимать решение о соответствии/не соответствии въезда лица на оккупированную территорию интересам обеспечения национальной безопасности.

Обстоятельства, указанные в подпункте 6 пункта 38 Порядка, как основания для отказа во въезде на территорию СЭЗ «Крым» (временно оккупированную территорию)[15].
Данный подпункт предусматривает возможность отказа в пересечении административной границы по тем основаниям, что иностранец или лицо без гражданства не смогли подтвердить цель своего въезда на временно оккупированную территорию Украины. 
К положениям данного подпункта в полной мере относятся замечания к подпункту 5 пункта 38 Порядка (см. выше).
Обстоятельства, указанные в подпункте 7 пункта 38 и в подпункте 5 пункта 39 Порядка, как основания для отказа во въезде на территорию СЭЗ «Крым» (временно оккупированной территории) и выезде с нее[16].

Представляются неправомерными ограничения, предусмотренные в подпункте 7 пункта 38 и подпункте 5 пункта 39 Порядка, которые дают право уполномоченным должностным лицам подразделения охраны государственной границы отказывать во въезде на временно оккупированную территорию Украины в случае нарушения лицом условий и порядка прохождения контроля, таможенных правил, санитарных норм или правил, или в случае невыполнения законных распоряжений или требований уполномоченных должностных лиц.

Во-первых, Порядок не содержит перечня таких нарушений, что предоставляет должностным лицам неограниченное право отказывать в пересечении административной границы, используя любое поведение лица, которое формально может быть расценено как «нарушение условий и порядка прохождения контроля» или «не выполнение законных распоряжений или требований».

Во-вторых, в Порядке не указано на какой срок действует такой отказ.

На практике лицо может обойти отказ в пересечении административной границе на одном из контрольных пунктов въезда-выезда, переехав на другой контрольный пункт. В равной степени, лицо может беспрепятственно въехать на территорию Крыма через Российскую Федерацию (хотя и нарушив при этом положения Кодекса об административных правонарушениях Украины).

Таким образом, ограничение свободы передвижения в описанной ситуации не может иметь легитимной цели (во всяком случае, эта цель не достигается путем введения данного ограничения), а значит, является нарушением права, гарантированного лицу статьей 12 МПГПП и статьи 2 Протокола № 4 ЕКПЧ.

Обстоятельства, указанные в подпункте 8 пункта 38 и подпунктах 6 и 7 пункта 39 Порядка, как основания для отказа во въезде на территорию СЭЗ «Крым» (временно оккупированную территорию)[17] и выезде с нее[18].

Данный подпункт предусматривает, что иностранцу или лицу без гражданства может быть отказано во въезде на территорию Крыма, если во время предыдущего пребывания на территории Украины (или оккупированной территории) они осуществили выезд из нее не через контрольный пункт. Таки образом, если лицо, постоянно проживающее в Крыму (например, в Керчи) посетило город Краснодар, расположенный на территории Российской Федерации и при этом воспользовалось самым коротким маршрутом – через Керченскую переправу, а возвращается через «материковую» территорию Украины, ему может быть отказано во въезде на территорию Крыма, а фактически – в возвращении домой, к семье, к находящемуся там имуществу. Кроме вопросов по статье 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ, в данной ситуации могут возникнуть вопросы и по статье 8 Конвенции и по статье 1 Протокола № 1 к ЕКПЧ.

В данной ситуации абсолютный характер запрета в сочетании с отсутствием временных рамок запрета на въезд на территорию Крыма и невозможностью пересмотреть данное решение по истечении определённого периода времени, может рассматриваться как нарушение права на свободу передвижения.

Обстоятельства, указанные в подпункте 1 пункта 39 Порядка, как основания для отказа в выезде с территории СЭЗ «Крым» (временно оккупированной территории)[19].

Данный пункт предусматривает, что лицу может быть отказано в выезде с оккупированной территории, если иностранец или лицо без гражданства подали поддельный или испорченный документ, а также если документы недействительны или не отвечают установленному образцу или принадлежат другому лицу. При этом, лицо, паспорт которого оказался испорченным в период нахождения в Крыму, например, вследствие пожара, вообще не сможет выехать из Крыма, не нарушая законодательство Украины. Если же оно выедет с нарушением установленного порядка, например, на территорию России, чтобы восстановить паспортный документ, это будет новым основанием для отказа в пересечении административной границы.

Обстоятельства, указанные в подпункте 2 пункта 39 Порядка, как основания для отказа в выезде с территории СЭЗ «Крым» (временно оккупированной территории)[20].

В частности, речь идет о наличии в базах данных Госпогранслужбы информации о запрете въезда в Украину иностранцу или лицу без гражданства.

Данное ограничение вряд ли может иметь легитимную цель, поскольку согласно нормам международного права и положениям Закона «Об ОТ», временно оккупированная территория Крыма продолжает оставаться территорией Украины и, с правовой точки зрения, невозможно запретить лицу «выехать с временно оккупированной территории Украины в Украину».

Таким образом, приведенный анализ свидетельствует о том, что при принятии указанного Порядка Кабинет Министров Украины вышел за пределы полномочий, представленных ему Конституцией Украины, Законом «Об ОТ» и Законом «О СЭЗ «Крым». Действующий Порядок пересечения административной границы с Крымом не отвечает нормам международного права, Конституции и законов Украины в сфере обеспечения и защиты права на свободу передвижения иностранцев и лиц без гражданства.

Ограничения свободы передвижения в отношении указанных лиц, введенные в действие указанным Порядком, являются не конституционными, а также противоречат статье 12 МПГПП и статье 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ.

 


[1] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/367-2015-%D0%BF

[2] http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/1636-18

[3] Понятие «временный пограничный контроль» в Законе Украины «О пограничном контроле» отсутствует (http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1710-17). Под пограничным контролем, согласно статье 2 Закона понимается: «государственный контроль, осуществляемый Государственной пограничной службой Украины, который включает комплекс действий и систему мероприятий, направленных на установление законных оснований для пересечения государственной границы лицами, транспортными средствами и перемещения через нее грузов».

[4] http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1207-18

[5] «1. Граждане Украины имеют право на свободный и беспрепятственный въезд на временно оккупированную территорию и выезд с нее через контрольные пункты въезда-выезда при условии предъявления документа, удостоверяющего личность и подтверждающего гражданство Украины».

[6] В отношении недостатков Закона «Об ОТ» и Порядка, связанных с отсутствием в них понятия границы (черты, линии и т.п.) с оккупированной территорией, см. предыдущую публикацию «Правовой анализ Порядка въезда на временно оккупированную территорию и выезда с нее, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 04.06.2015 года № 367 (в части, касающейся граждан Украины)»; http://rchr.org.ua/index.php/uk/ekspertno-analitichni-materiali/item/224-pravovoj-analiz-poryadka-v-ezda-na-vremenno-okkupirovannuyu-territoriyu-i-vyezda-s-nee-utverzhdennogo-postanovleniem-kabineta-ministrov-ukrainy-ot-04-06-2015-goda-367-v-chasti-kasayushchejsya-grazhdan-ukrainy

[7] Государственной миграционной службы. 

[8] муж, жена, отец, мать, отчим, мачеха, сын, дочь, пасынок, падчерица, родной брат, родная сестра, дед, бабка, прадед, прабабушка, внук, внучка, правнук, правнучка, усыновитель или усыновленный, опекун или попечитель, лицо, находящееся под опекой или попечительством, а также лица, которые совместно проживают, связаны общим бытом и имеют взаимные права и обязанности, в том числе лица, которые совместно проживают, но не состоят в браке.

[9] Членами семьи военнослужащего, сотрудника милиции, личного состава государственной пожарной охраны могут быть признаны и другие лица при условии постоянного проживания вместе с субъектом права на льготы и ведения с ним общего хозяйства, то есть не только его (ее) близкие родственники (родные братья, сестры, внуки, дедушка, бабушка), но и другие родственники или лица, которые не находятся с военнослужащим, работником милиции, личного состава государственной пожарной охраны в непосредственных родственных связях (не полнородные братья, сестры; зять, невестка; отчим, мачеха; опекуны, попечители, пасынки, падчерицы и другие). – решение делу по конституционному представлению Службы безопасности Украины, Государственного комитета нефтяной, газовой и нефтеперерабатывающей промышленности Украины, Министерства финансов Украины относительно официального толкования положений пункта 6 статьи 12 Закона Украины «О социальной и правовой защите военнослужащих и членов их семей», частей четвертой и пятой статьи 22 Закона Украины «О милиции» и части шестой статьи 22 Закона Украины «О пожарной безопасности» (дело об официальном толковании термина «член семьи») http://www.ccu.gov.ua/uk/doccatalog/list?currDir=9330

[10] «38. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают во въезде на временно оккупированную территорию Украины в случае, если:

2) в базах данных Госпогранслужбы есть информация о запрете лицу выезда из Украины».

[11] Например, в связи с избранной мерой пресечения в уголовном деле.

[12] «38. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают во въезде на временно оккупированную территорию Украины в случае, если:

3) в паспортном документе иностранца или лица без гражданства отсутствует отметка о пересечении государственной границы или в них отсутствует иммиграционная карточка».

[13] «38. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают во въезде на временно оккупированную территорию Украины в случае, если:

5) въезд иностранца или лица без гражданства на временно оккупированную территорию Украины противоречит интересам обеспечения национальной безопасности».

[14] «39. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают в выезде с временно оккупированной территории Украины в случае, если:

3) выезд иностранца или лица без гражданства с временно оккупированной территории Украины противоречит интересам обеспечения национальной безопасности, угрожает охране здоровья, защиты прав и законных интересов граждан Украины и других лиц».

[15] «38. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают во въезде на временно оккупированную территорию Украины в случае, если:

6) иностранец или лицо без гражданства не смогли подтвердить цель своего въезда на временно оккупированную территорию Украины».

[16] «38. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают во въезде на временно оккупированную территорию Украины в случае, если:

7) лицо нарушило условия и порядок прохождения контроля при въезде на временно оккупированную территорию Украины, таможенные правила, санитарные нормы или правила, или не выполнило законных распоряжений или требований уполномоченных должностных лиц контролирующих органов и служб, осуществляющих государственный контроль в контрольных пунктах; …

39. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают в выезде с временно оккупированной территории Украины в случае, если:

5) лицо нарушило условия и порядок прохождения контроля при выезде с временно оккупированной территории Украины, таможенные правила, санитарные нормы или правила, или не выполнило законных распоряжений или требований уполномоченных должностных лиц контролирующих органов и служб, осуществляющих государственный контроль в контрольных пунктах».

[17] «38. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают во въезде на временно оккупированную территорию Украины в случае, если:

8) иностранец или лицо без гражданства во время предыдущего пребывания на территории Украины осуществили выезд из нее не через контрольный пункт;

9) иностранец или лицо без гражданства во время предыдущего пребывания на временно оккупированной территории Украины осуществили выезд из нее не через контрольный пункт».

[18] «39. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают в выезде с временно оккупированной территории Украины в случае, если:

6) иностранец или лицо без гражданства въехали на временно оккупированную территорию Украины не через контрольный пункт;

7) иностранец или лицо без гражданства во время предыдущего пребывания на временно оккупированной территории Украины осуществили выезд из нее не через контрольный пункт».

[19] «39. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают в выезде с временно оккупированной территории Украины в случае, если:

1) иностранец или лицо без гражданства подали поддельный или испорченный документ, а также если документы недействительны или не отвечают установленному образцу или принадлежат другому лицу».

[20] «39. Уполномоченные должностные лица подразделения охраны государственной границы отказывают в выезде с временно оккупированной территории Украины в случае, если:

2) в базах данных Госпогранслужбы есть информация о запрете въезда в Украину иностранцу или лицу без гражданства».

Back to top