Четвер, 27 серпня 2015 17:29

Ограничение свободы передвижения в условиях оккупации Крыма. Международно-правовой и национальный аспект.

I. Анализ ситуации с точки зрения международного права прав человека и международного гуманитарного права

С оккупацией Крыма большая часть проблем коснулась собственно крымчан: потеря работы, разрыв привычных связей, насильственное присвоение гражданства Российской Федерации и вытекающие из этого проблемы, необходимость переоформлять право собственности на имущество и т.п.

Однако есть как минимум несколько проблем, которые затронули не только крымчан, но и сотни тысяч, а то и миллионы украинских граждан, проживающих на не оккупированных территориях, а также иностранцев и лиц без гражданства, и одна из них связана с ограничениями права на свободу передвижения, сопряженными с въездом на территорию Крыма и выездом с этой территории.

С захватом Крыма представители так называемой «крымской самообороны» и российские военные начали оборудование блокпостов, а затем и пунктов пропуска в районе основных сухопутных магистралей, связывающих Крым с материковой частью Украины. 14 марта 2014 года, еще до проведения незаконного[1] референдума в Крыму, украинские власти также вынуждены были создать пункты пропуска на оккупированную территорию, которые расположились на границе Херсонской области и АР Крым. В настоящее время со стороны Крыма оккупационными властями оборудована «государственная граница Российской Федерации» со всеми обязательными в таких случаях атрибутами.

В свою очередь, Украина не устанавливала на этом участке государственную границу, справедливо утверждая, что временно оккупированная территория АР Крым и города Севастополя является неотъемлемой частью ее территории. Следует учитывать, что с украинской стороны на административной границе установлены именно контрольные пункты въезда на временно оккупированную территорию Украины и выезда с нее[2] а не пункты пропуска через государственную границу Украины и не пункты контроля, указанные в п. 2, 3 Положения о пунктах пропуска через государственную границу и пункты контроля[3].  

Подписав 1 августа 1975 года Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, государства приняли на себя обязательства действовать в области прав человека и основных свобод в соответствии с целями и принципами Устава ООН и Всеобщей декларации прав человека, с учетом выполнения обязательств, вытекающих из международных деклараций и соглашений, включая Международный пакт о гражданских и политических правах[4].

Согласно статьи 13 Всеобщей декларации прав человека, каждый имеет право свободно передвигаться и выбирать себе местожительство в пределах государства, а также имеет право покидать любую страну, включая свою собственную, и возвращаться в свою страну.

Это право, как и другие права, провозглашенные в Декларации, должно осуществляться «без какого бы то ни было различия, как-то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения. Кроме того, не должно проводиться никакого различия на основе политического, правового или международного статуса страны или территории, к которой человек принадлежит, независимо от того, является ли эта территория независимой, подопечной, несамоуправляющейся или как-либо иначе ограниченной в своем суверенитете»[5].

Статья 12 Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП) гарантирует каждому, кто законно находится на территории какого-либо государства, право на свободное передвижение и свободу выбора местожительства в пределах этой территории. Каждый человек имеет право покидать любую страну, включая свою собственную.

Следует отметить, что право на свободу передвижения не является абсолютным и может подвергаться ограничениям со стороны государства (пункт 3 статьи 12 Пакта, пункты 3 и 4 статьи 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ).

Исходя из содержания пункта 3 статьи 12 Пакта, такие ограничения должны быть:

(a) предусмотрены законом,

(b) приняты для защиты одной из перечисленных в данном пункте целей (иметь легитимную цель),

(c) необходимыми для такой защиты (необходимы в демократическом обществе),

(d) совместимы «с признаваемыми в настоящем Пакте другими правами»[6].

Комитет ООН по правам человека в Замечании общего порядка № 27 сделал вывод о том, что предусмотренные пунктом 3 статьи 12 МПГПП обстоятельства, оправдывающие ограничение права на свободу передвижения, являются исключительными по своей природе[7].

Указанное Замечание является универсальным и выходит за рамки содержания статьи 12, поскольку оно объясняет общий принцип, применяемый при толковании условий об ограничении прав.

Разъясняя положения пункта 3 статьи 12 МПГПП о правомерности ограничений права на свободу передвижения, Комитет ООН по правам человека исходит из следующего.

(а) Предусмотрены законом. Условия, при которых право на свободу передвижения может быть ограничено, должны быть прямо оговорены в законодательстве. При этом, само качество такого закона должно быть предметом оценки судебного органа, рассматривающего спор и, в равной степени, самого Комитета. «Принимая законы, предусматривающие ограничения, которые разрешены пунктом 3 статьи 12, государствам всегда следует руководствоваться принципом, согласно которому ограничения не должны ущемлять существа рассматриваемого права (ср. пункт 1 статьи 5); соотношение между правом и ограничением, между нормой и исключением не должно видоизменяться. Законы, разрешающие применение ограничений, должны основываться на четких критериях и не должны наделять неограниченными дискреционными полномочиями лиц, которым поручено их осуществление» (пункт 13 Замечания).

(b) Законная цель. Пункт 3 статьи 12 МПГПП предусматривает закрытый перечень таких целей: охрана государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения, прав и свобод других лиц. Закрытый характер перечня целей означает, что государство не вправе ограничивать свободу передвижения, оправдывая это какой-либо иной целью, не предусмотренной данным пунктом.

(c) Необходимость (в демократическом обществе). Недостаточно, чтобы ограничения «служили достижению разрешенных целей; они также должны являться необходимыми для их защиты. Ограничительные меры должны соответствовать принципу соразмерности; они должны являться уместными для выполнения своей защитной функции; они должны представлять собой наименее ограничительное средство из числа тех, с помощью которых может быть получен желаемый результат; и они должны являться соразмерными защищаемому интересу» (пункт 14 Замечания). Особенностью принципа соразмерности является то, что он применяется не только при введении законодательных ограничений, но и в административной и судебной практике, относительно ограничения данного права. Кроме того, в отношении государств действует требование чтобы любые административные или судебные процедуры, связанные с осуществлением или ограничением этих прав, «осуществлялись в кратчайшие сроки, и чтобы приводились причины, оправдывающие применение ограничительных мер» (пункт 15 Замечания).

В Консультативном заключении от 03 июля 2004 года относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной Палестинской территории Международный суд ООН отметил, что «ограничения, предусмотренные пунктом 3 статьи 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, в силу самих положений этого пункта представляют собой исключения из права на свободное передвижение, которое устанавливается в пункте 1. Кроме того, такие ограничения должны не просто служить санкционированным целям, они должны быть также необходимы для достижения этих целей. Как указал Комитет по правам человека, они «должны соответствовать принципу соразмерности» и «должны представлять собой наименее ограничительное средство из числа тех, с помощью которых может быть достигнут желаемый результат»[8].

(d) Совместимость с другими правами, признаваемыми в Пакте. В пункте 18 Замечания Комитетом сделан особый акцент на том, что применение ограничений не должно противоречить основополагающим принципам равенства и отсутствия дискриминации. Введение таких ограничений на основе различий по признаку расы, пола, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущества, рождения или любого другого статуса, будет представлять собой явное нарушение Пакта.

Согласно статье 2 Протокола № 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый, кто «на законных основаниях находится на территории какого-либо государства, имеет в пределах этой территории право на свободу передвижения и свободу выбора местожительства».  При этом, каждый «свободен покидать любую страну, включая свою собственную» (пункт 2 статьи 2).

Кроме того, пункт 2 статьи 3 данного Протокола устанавливает, что «никто не может быть лишен права на въезд на территорию государства, гражданином которого он является».

При сравнении содержания пункта 3 статьи 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ с содержанием пункта 3 статьи 12 МПГПП, может сложиться впечатление, что положения Конвенции расширяют, по сравнению Пактом перечень защищаемых интересов, оправдывающих меры по ограничению свободы передвижения, поскольку в статье 2 Протокола среди прочих называются также интересы «общественного спокойствия» и «предотвращения преступлений». Следует учитывать, однако, что практика Комитета ООН по правам человека и Европейского суда по правам человека является единой, и разница состоит лишь в терминологической плоскости – ЕСПЧ использует эти термины самостоятельно, а КПЧ ООН считает их составляющими термина «общественный порядок».

Учитывая одинаковую природу статьи 12 МПГПП и статьи 2 Протокола № 4, можно сделать вывод о том, что перечень приведенных в пункте 3 статьи 2 указанного Протокола обстоятельств, оправдывающих правомерность ограничения свободы передвижения, также является закрытым и не может подлежать расширенному толкованию и применению. Иными словами, если Украина или Российская Федерация в обоснование принятия мер по ограничению указанного права на временно оккупированной территории Крыма будет ссылается на иные интересы, не указанные в пункте 3 статьи 2 Протокола № 4, для ЕСПЧ это может послужить достаточным основанием для вывода о нарушении права на свободу передвижения.

В связи с оккупацией Крыма не менее 20000 проживавших на его территории лиц покинули данную территорию, став временно перемещенными лицами. Руководящие принципы по вопросу перемещения лиц внутри страны[9] предусматривают, что «каждое перемещенное внутри страны лицо имеет право на свободное передвижение и свободу выбора места жительства». Таким образом, в отношениях с данной категорией лиц необходимо учитывать, что они относятся к особо уязвимой группе, что обязывает государство не только исключить прямую дискриминацию по отношению к ним, но и принимать необходимые позитивные меры, которые бы не создавали условий для такой дискриминации по любому признаку, включая и место их регистрации, и место жительства.

В настоящее время граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства все чаще сталкиваются с ограничением их права на свободу передвижения как со стороны Российской Федерации, так и со стороны Украины в связи с необходимостью въезда на территорию Крыма и выезда с указанной территории.

Следует отметить, что в отношении любых мер по ограничению права на свободу передвижения по сравнению с существующими в Украине, Россия всякий раз будет оказываться в сложном положении, если она будет вводить (или применять уже существующие в российском законодательстве) дополнительные или более жесткие по сравнению с украинскими, ограничения в сфере свободы передвижения на территории оккупированного Крыма.

Действительно, с точки зрения международного права оккупация Крыма является незаконной[10], поэтому любые ссылки властей Российской Федерации на необходимость обеспечения того или иного «общественного интереса» путем введения дополнительных ограничений права на свободу передвижения не могут быть признаны «законными» в смысле статьи 12 Пакта и статьи 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ.

К такому же выводу следует прийти и в отношении попыток применения уже существующих в российском законодательстве правил, ограничивающих свободу передвижения. Так, применение к лицам, проживавшим (находившимся на законных основаниях) на территории Крыма и не принявшим российского гражданства (отказавшимся от получения российского паспорта), правила о пребывании иностранцев не более «девяносто суток суммарно в течение каждого периода в сто восемьдесят суток»[11], в том числе, применение к ним административного штрафа за «нарушение миграционного законодательства» и выдворение за пределы Крыма, или запрет на въезд в Крым[12] должны рассматриваться как нарушение статьи 12 Пакта и статьи 2 Протокола № 4.

В тоже время, РФ манипулирует фактом приобретения «автоматического гражданства», в частности, для выдворения неугодных лиц с территории полуострова. Так из Крыма был принудительно выдворен правозащитник Синавер Кадыров, который на момент проведения так называемого референдума имел крымскую регистрацию.

Учитывая вышеприведенный анализ международных актов в сфере права на свободу передвижения, можно сделать вывод о том, что целый ряд требований, предъявляемых законодательством РФ и оккупационными властями к лицам, проживающим или находящимся на территории АР Крым и города Севастополя, в вопросах свободы передвижения может рассматриваться как вмешательство, а при определенных условиях и нарушение указанного права.

Таким может, например, оказаться отказ властей РФ в разрешении выезда с территории Крыма гражданину Украины, утерявшему свой паспорт во время пребывания в Крыму. Такое лицо оказывается в особо уязвимом положении, поскольку оно не может получить никакого документа, который бы удостоверял его личность и позволил выехать за пределы Крыма. Это лицо также не может выдать доверенность кому бы то ни было на представительство его интересов в Консульстве Украины в РФ (г.Ростов-на Дону) или в Миграционной службе на «материковой» части Украины (поскольку оно не может удостоверить свою личность перед нотариусом). В докладе Представителя Генерального секретаря ООН по вопросу о правах человека внутренне перемещенных лиц г-на Вальтера Келина сделан вывод о том, что «отсутствие документов, удостоверяющих личность, ограничивает их право на свободу передвижения, а также их доступ к социальным услугам и системе образования»[13].

Требование об оформление вида на жительство для лиц, проживавших на территории Крыма и отказавшихся от получения российского паспорта и принятия гражданства РФ, само по себе является вмешательством в право на свободу передвижения. Такой вывод можно сделать на основе анализа решения ЕСПЧ по делу «Татишвили против России»[14]. Если же при этом, к лицу, постоянно проживавшему на территории Крыма до момента его оккупации и отказавшемуся оформлять вид на жительство, применяются меры административного воздействия в связи с нарушением «миграционного законодательства» страны-оккупанта, то такое вмешательство безусловно следует признавать нарушением статьи 12 МПГПП и статьи 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ.

От нарушения права на свободу передвижения могут пострадать также лица, которым по тем или иным причинам запрещен въезд на территорию Российской Федерации. Такие лица лишены возможности въехать на территорию Крыма, который с точки зрения международного права остается территорией Украины, поскольку он, в то же время, рассматривается РФ как ее территория.

В ряду приведенных примеров нарушений права на свободу передвижения и угроз таких нарушений особо стоит дело сына лидера крымско-татарского народа Мустафы Джемилева - Хайсера Джемилева, вывезенного с территории Крыма в Краснодарский край РФ для осуществления в отношении него уголовного судопроизводства по обвинению в совершении преступления, которое имело место задолго до оккупации Крыма.

Особенность вмешательства в право на свободу передвижения Хайсера Джемилева заключается в следующем. 

К ситуации с Крымом применяются нормы Женевской конвенции от 12 августа 1949 года о защите гражданского населения во время войны (ЖК IV)[15], статья 2 которой устанавливает, что она будет применяться «во всех случаях оккупации всей или части территории Высокой Договаривающейся Стороны, даже если эта оккупация не встретит никакого вооруженного сопротивления». С учетом положений части 3 статьи 6 ЖК IV, в настоящее время оккупирующая держава (Российская Федерация) связана на оккупированной территории АР Крым и города Севастополя положениями статей 1–12, 27, 29, 30–34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61–77 и 143 настоящей Конвенции на весь период продолжающейся оккупации[16]. Применимость указанного положения ко всему периоду оккупации подтверждает Консультативное заключение Международного суда ООН от 03 июля 2004 года относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной Палестинской территории (пункт 125)[17].

Таким образом, Российская Федерация на момент перемещения Хайсера Джемилева из Симферопольского СИЗО в Краснодарский край в сентябре 2014 года нарушила положения статьи 49 ЖК IV, которые предусматривают запрет на перемещение покровительствуемых лиц каким-либо способом из оккупированной территории на территорию оккупирующей державы (статья 49).

Учитывая, что положения статьи 49 продолжают действовать в настоящее время для России, как оккупирующей державы, перемещение лиц, в отношении которых ведется уголовное судопроизводств, либо лиц, которые отбывают уголовное наказание с территории Крыма на территорию Российской Федерации является военным преступлением, а также нарушением статьи 12 Пакта и статьи 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ.

Следует отметить, что в течение года после начала оккупации в отношении России также действовали положения статьи 48 ЖК IV, которая гарантирует право покровительствуемых лиц, не являющихся гражданами державы, территория которой оккупирована, покинуть эту территорию. Учитывая, что на территории Крыма в момент его оккупации содержались лица, не являющиеся гражданами Украины, всем им следовало предоставить возможность покинуть оккупированную территорию. В то же время, какие-либо сведения о том, что положения статьи 48 были выполнены Российской Федерацией, отсутствуют.

II. Анализ ситуации с точки зрения национального законодательства

Исходя из соответствующих положений Конституции Украины (статья 33), каждому, кто находится на ее территории на законных основаниях, гарантируется:

- свобода передвижения по территории Украины;

- право на свободный выбор места постоянного или временного проживания на ее территории;

- право свободно оставлять территорию Украины[18].

Указанные права распространяются как на граждан Украины, так и на иностранцев, и лиц без гражданства. К последним двум категориям применяется обязательное требование – законность нахождения на территории Украины. Хотя Конституция и предусматривает возможность ограничения перечисленных прав, однако прямо указывает, что такие ограничения могут делаться только на основании закона, но не подзаконных актов.

Еще одно право, закрепленное в статье 33, распространяется исключительно на граждан Украины – право в любой момент вернуться в Украину[19]. Это право является абсолютным, поскольку не подлежит никаким ограничениям, о чем прямо указывается в Законе «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан Украины»[20].

С целью регулирования отношений, связанных со свободой передвижения, был принят специальный Закон «О свободе передвижения и свободном выборе места жительства в Украине»[21]. Статья 1 данного закона определяет, что его действие распространяется как на граждан Украины, так и на иностранцев, и лиц без гражданства.

Закон определяет свободу передвижения как право гражданина Украины, а также иностранца и лица без гражданства, свободно и беспрепятственно по своему желанию перемещаться по территории Украины в любом направлении, любым способом, в любое время, за исключением ограничений, устанавливаемых законом; а право на свободный выбор места жительства или пребывания, как право указанных лиц на выбор административно-территориальной единицы, где они хотят проживать или находиться. При этом, обязательным условием для реализации указанных прав иностранцами и лицами без гражданства является наличие законных оснований для их нахождения в Украине (статья 3).

Закон гарантирует указанной категории лиц свободу передвижения и свободный выбор места проживания на территории Украины, за исключением ограничений, установленных законом.

Согласно статье 2 Закона, регистрация места проживания или места пребывания лица или ее отсутствие не могут быть условием реализации прав и свобод, предусмотренных Конституцией, законами или международными договорами Украины, или основанием для их ограничения.

Статья 12 Закона предусматривает возможность ограничения свободы передвижения и перечисляет конкретные территории, на которых это допускается[22]. С принятием 15 апреля 2014 года Закона «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовой режим на временно оккупированной территории Украины»[23], в приведенный в указанной статье перечень территорий, были включены также «временно оккупированные территории» (абзац 8 части первой статьи 12).

Гражданский кодекс Украины относит право на свободу передвижения к числу гражданских (личных неимущественных) прав. Статья 313 ГК устанавливает, ряд правил относительно реализации и защиты данного права. Так, часть 2 этой статьи уточняет, что правом на свободное самостоятельное передвижение по территории Украины, а также право на выбор места своего пребывания имеют физические лица, достигшие 14 лет. До достижения указанного возраста дети пользуются этими правами только с согласия родителей (усыновителей, опекунов) и в их сопровождении, либо в сопровождении уполномоченных последними лиц.

Правом на свободный выезд за пределы Украины обладает лицо, достигшее 16-летнего возраста. Лица, моложе 16 лет могут воспользоваться этим правом только с согласия родителей (усыновителей, опекунов) и в их сопровождении, либо в сопровождении уполномоченных последними лиц.

Ограничение физического лица в осуществлении права на свободу передвижения может иметь место только в случаях, установленных законом (часть 4 статьи 313)[24].

К ситуации с Крымом непосредственное отношение имеет часть 6 статьи 313 ГК, которая предусматривает возможность установления особых правил доступа на отдельные территории. Такое ограничение может иметь место только на основании закона и только в интересах:

- государственной безопасности;

- охраны общественного порядка;

- охраны жизни и здоровья людей.

Особый статус территории АР Крым и города Севастополя закреплен в двух законах:

a) «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовой режим на временно оккупированной территории Украины» - как временно оккупированной части территории Украины (статьи 1 и 3);

b) «О создании свободной экономической зоны «Крым» и об особенностях осуществления экономической деятельности на временно оккупированной территории Украины»[25] - как территории, на которой создается свободная экономическая зона с особым правовым режимом осуществления экономической деятельности (статьи 1, 3)

Часть 5 статьи 313 ГК Украины запрещает выдворение лица с избранного ею места пребывания, доступ к которому не запрещен законом.

Таким образом, положения соответствующих статей Конституции Украины, закона «О свободе передвижения и свободном выборе места жительства в Украине», закона «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан Украины» и Гражданского кодекса Украины являются согласованными между собой и взаимодополняющими друг друга.

С началом российской оккупации Крыма право граждан Украины, иностранцев и лиц без гражданства на свободу передвижения стало подвергаться серьезным ограничениям, что отразилось, в частности, на возможности въезда указанных лиц на территорию Крыма и выезда с нее.

15 апреля 2014 года Верховная Рада Украины приняла Закон № 1207-VII «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовой режим на временно оккупированных территориях» (далее -Закон «Об ОТ»). Статья 10 Закона устанавливает следующее:

«1. Граждане Украины имеют право на свободный и беспрепятственный въезд на временно оккупированную территорию и выезд с нее через контрольные пункты въезда-выезда при условии предъявления документа, удостоверяющего личность и подтверждающего гражданство Украины.

2. Въезд иностранцев и лиц без гражданства на временно оккупированную территорию и выезд с нее допускаются только по специальному разрешению через контрольные пункты въезда-выезда.

Порядок въезда иностранцев и лиц без гражданства на временно оккупированную территорию и выезда с нее устанавливается Кабинетом Министров Украины».

Качество указанной нормы закона является сомнительным, как минимум в трех аспектах.

Во-первых, декларируя право граждан Украины на «свободный и беспрепятственный въезд на временно оккупированную территорию и выезд с нее», законодатель указал в качестве единственного условия пересечения административной границы предъявление документа, удостоверяющего личность и подтверждающего гражданство Украины. При этом, дети в возрасте до 16 лет, не имеющие паспортов граждан Украины, автоматически оказались в сложном положении, а заодно и их родители, законные представители и опекуны, которые не могут вывезти детей из Крыма, или ввезти их в Крым. Проблема состоит в том, что в перечне документов, подтверждающих принадлежность к гражданству Украины, не значится свидетельство о рождении ребенка, хотя на сегодняшний день именно оно фактически является документом, удостоверяющим личность ребенка. Указанный перечень приведен в статье 5 Закона Украины «О гражданстве»[26] и пункте 1 части первой статьи 13 Закон «О Едином государственном демографическом реестре и документах, подтверждающих гражданство Украины, удостоверяющих личность или ее специальный статус»[27]. Хотя последний закон, вступивший в силу с 1 января 2013 года и предусматривает выдачу паспортов гражданам Украины с момента рождения (часть 3 статьи 21), на сегодняшний день выдача паспортов по-прежнему осуществляется по старым правилам – по достижению ребенком 16-летнего возраста.

Указанная норма стала реальным, подчас непреодолимым, препятствием к посещению Крыма (въезд/выезда) для десятков тысяч несовершеннолетних украинских детей, имеющих родственные и иные связи с территорией полуострова.

Проблема для лиц, проживающих на временно оккупированной территории Крыма усугубляется еще и тем, что принятый Кабинетом Министров Украины 04 июня 2014 года Порядок оформления документов, подтверждающих гражданство Украины, удостоверяющих личность или ее специальный статус, гражданам, проживающим на временно оккупированной территории Украины[28], не содержит в перечне документов, которые могут выдаваться указанной категории лиц[29], таких документов, как паспорт гражданина Украины для выезда за границу и проездной документ ребенка.

Сложности с пересечением административной границы детьми остаются несмотря на то, что в украинском законодательстве существует прямое указание на то, что гражданство ребенка определяется по гражданству его родителей, а гражданство родителей указывается в свидетельстве о рождении ребенка[30]. Таким образом, наличие свидетельства о рождении ребенка и паспорта хотя бы одного из родителей (гражданина Украины), должно являться достаточным условием для въезда ребенка в Крым и выезда из него.

Кроме того, вследствие действия указанной нормы закона не могут покинуть территорию Крыма и лица, по тем или иным причинам лишившиеся там документов, удостоверяющих личность и подтверждающих гражданство Украины, поскольку они не могут ни оформить нового документа, ни получить удостоверение личности на «возвращение в Украину» по той причине, что:

- органы государственной власти Украины на территории Крыма временно не функционируют;

- Крым остается территорией Украины, а выдача такого удостоверения лицу, находящемуся на территории Украины не предусмотрена;

- консульские учреждения Украины на территории Крыма не действуют;

- в перечне документов, подтверждающих гражданство Украины, удостоверяющих личность или ее специальный статус, которые могут выдаваться гражданам, проживающим на временно оккупированной территории Украины, такой документ отсутствует[31]

В соответствии с частью 3 статьи 9 Закона «Об ОТ», Украина не признает документы, выданные от имени оккупационных властей на временно оккупированной территории, что может составлять нарушение права на свободу передвижения. Например, в случае попытки пересечения административной границы родителями с малолетним ребенком, родившимся на территории Крыма, или лицом, освободившимся из мест лишения свободы и имеющим на руках только справку об освобождении. Представляется, что в этом случае Украине целесообразно проявлять гибкость и учитывать выводы, изложенные в Консультативном заключении Международного суда ООН от 21 июня 1971 года относительно Юридических последствий для государств, вызываемых продолжающимся присутствием Южной Африки в Намибии (Юго-Западная Африка) вопреки резолюции 276 (1970) Совета Безопасности. В частности, если непризнание документов, выданных оккупационными властями, влечет за собой серьезные нарушения или ограничения прав граждан, такие документы должны приниматься официальными органами и должностными лицами Украины.

 

Во-вторых, принцип не дискриминации, закрепленный в статьях 24, 26, 33   Конституции Украины[32] и статьях 1, 2, 6 закона «О принципах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине»[33] запрещает дискриминацию по признаку гражданства.

В рамках подписанного Украиной Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, Украина приняла на себя обязательство «облегчать порядок передвижения граждан из других государств-участников по их территории с должным учетом требований безопасности»[34].

Исходя из этого, у государства должны быть веские и предусмотренные законом основания для ограничения права иностранцев и лиц без гражданства на свободу передвижения. Цель, преследуемая государством, должна среди прочего, достигаться при помощи применяемых ограничительных средств.

Учитывая потенциальную возможность для указанной категории лиц въехать на территорию Крыма через территорию Российской Федерации и покинуть территорию оккупированного полуострова тем же путем, введение специального разрешения для посещения Крыма[35] представляется ограничением, которое не может быть оправдано ни одной из целей, указанной в статье 12 МПГПП и статье 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ.

В-третьих, Комитет ООН по правам человека в Замечании общего порядка № 27 особенно подчеркнул, что «законы, разрешающие применение ограничений, должны основываться на чётких критериях и не должны наделять неограниченными дискреционными полномочиями лиц, которым поручено их осуществление»[36]. В то же время, статья 10 Закона «Об ОТ» не наделила Кабинет Министров Украины четкой компетенций, не установила конкретные ограничения в осуществлении права на свободу передвижения. В итоге, в текст Порядка произвольно были включены нормы, которые являются примером вмешательством в осуществление указанного права не на основании закона, а на основании подзаконного акта.

В дополнение следует отметить также, что «временное» прекращение транспортного сообщения с Крымом с использованием железнодорожного и рейсового автомобильного транспорта с 27 декабря 2014 года, при том, что воздушное сообщение было прекращено еще в марте 2014 года, также ставит под сомнение действительность гарантии «свободного и беспрепятственного» передвижения через административную границу с Крымом. Сомнительная с правовой точки зрения форма принятия решения о прекращении транспортного сообщения, в сочетании с использованным официальным поводом («усиления контроля и обеспечения безопасности мирных граждан ввиду угроз со стороны диверсионных групп»)[37]и его длящаяся уже почти восемь месяцев «временность» еще больше усиливают сомнения в законности действий государства с точки зрения статей 12 МПГПП и статьи 2 Протокола № 4 к ЕКПЧ.

Отдельные нормы Закона «О создании свободной экономической зоны «Крым» и об особенностях осуществления экономической деятельности на временно оккупированной территории Украины» (далее – Закон «О СЭЗ «Крым») посвящены вопросам регулирования пересечения гражданами Украины, иностранцами и лицами без гражданства административной границы свободной экономической зоны «Крым».

Применение указанных положений Закона на практике порождает массу проблем как для граждан Украины, так и для иностранцев и лиц без гражданства.

Так, в статье 7 Закона «О СЭЗ «Крым» указано, что на физических лиц, пересекающих административную границу, распространяются:

- действие положений раздела XII Таможенного кодекса Украины (особенности пропуска и налогообложения товаров, перемещаемых (пересылаемых) через таможенную границу Украины гражданами) в отношении перемещения валютных ценностей;

- действие Закона Украины «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма».

Законом «Об ОТ» не вводится понятие границы указанных территорий, однако на практике считается, что временно оккупированная территория, как она определена в данном Законе, совпадает на местности с территорией свободной экономической зоны, определенной Законом «О СЭЗ «Крым». Таким образом, выполнение положений указанного Закона создает дополнительные препятствия для граждан при въезде на территорию оккупированного Крыма и выезде с нее и может рассматриваться как составляющая вмешательства в осуществлении права на свободу передвижения.

В отношении иностранцев и лиц без гражданства Закон «О СЭЗ «Крым» устанавливает, что они могут пересечь административную границу при условии предъявления надлежащего паспортного документа иностранца[38] или вида на жительство[39] (подпункт а) пункта 7.4 статьи 7 Закона). В случае нарушения указанными лицами правил пересечения административной границы, они подпадают под действие статьи 13 Закона «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства», которая предусматривает возможность запрещения на въезд в Украину[40] (подпункт б) пункта 7.4 статьи 7 Закона).

В переходных положениях к данному Закону также вводятся дополнительные ограничения свободы передвижения в форме:

- введения на административной границе временного пограничного контроля (подпункт 4 пункта 12.6 статьи 12);

- не признания паспорта или иного проездного документа лица, выданного компетентным органом государства-оккупанта на временно оккупированной территории Украины (подпункт 3 пункта 12.6 статьи 12);

- не применения на временно оккупированной территории норм международных соглашений, заключенных между компетентными органами Украины и другими странами об использовании физическими лицами национальных (внутренних) документов для въезда, выезда и передвижения по территории договаривающихся сторон (подпункт 2 пункта 12.6 статьи 12).

Согласно пункту 12.6 Закона «О СЭЗ «Крым», нормы международных соглашений, заключенных между компетентными органами Украины и других государств об использовании национальных (внутренних) документов для въезда, выезда и передвижения физическими лицами по территории договорных сторон, не распространяется на временно оккупированную территорию Украины.

С принятием указанной нормы, у иностранцев возникла еще одна проблема, суть которой состоит в том, что такие граждане, прибывшие в Крым до вступления в силу данной нормы Закона без нарушения украинского законодательства через установленные пункты пропуска, могут выехать из Крыма только с нарушением Порядка, поскольку они оказались лишенными возможности пересечь административную границу по документу, который служил основанием для въезда в Крым, и вынуждены покидать его через территорию Российской Федерации. Такой шаг, в соответствии со статьей 13 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства»[41] может послужить основанием для запрета на въезд в Украину на срок до 5 лет.

С принятием законов «Об ОТ» и «О СЭЗ «Крым», пожалуй, в наиболее сложном положении оказались граждане Украины, не принявшие российского гражданства, проживающие или временно прибывшие в Крым, которые по тем или иным причинам утратили свои паспорта (потеряли, уничтожили, сдали оккупационным властям), поскольку у них отсутствует какая-либо возможность вернуться в Украину. Оказавшиеся в такой же ситуации, но принявшие российское гражданство (получившие российский паспорт) граждане Украины могут использовать для возвращения пункты пропуска на государственной границе (учитывая, что им не может быть отказано во въезде в «свою собственную страну»[42]), используя при прохождении паспортного контроля со стороны Российской Федерации паспорт гражданина РФ, который не признается украинскими властями, но является официальным документом, удостоверяющим личность и подтверждающим гражданство для компетентных органов РФ. При этом, они вынуждены покинуть территорию оккупированного Крыма с нарушением установленного порядка выезда с данной территории, т.е. совершить административное правонарушение.

Еще одна проблема связана с отказом Украины от применения на временно оккупированной территории норм международных соглашений об использовании физическими лицами национальных (внутренних) документов для въезда, выезда и передвижения по территории договаривающихся сторон. Ее суть состоит в том, что такие граждане, прибывшие в Крым до вступления в силу указанной нормы закона без нарушения украинского законодательства через установленные пункты пропуска, могут выехать из Крыма только с нарушением этого порядка, поскольку они оказались лишенными возможности пересечь административную границу по документу, который служил основанием для въезда в Крым, и вынуждены покидать его через территорию Российской Федерации. Такой шаг, в соответствии со статьей 13 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства»[43] может послужить основанием для запрета на въезд в Украину на срок до 5 лет.

Представляется, что и в первом, и во втором приведенном примере, указанные ограничения не имеют легитимной цели, или, во всяком случае, не служат ее достижению.

В части второй статьи 10 Закона «Об ОТ» Верховная Рада Украины возложила на Кабинет Министров обязанность разработать и принять Порядок въезда на временно оккупированную территорию и выезда с нее для иностранцев и лиц без гражданства. Кабинет Министров, однако, превысил предоставленные ему полномочия и 04.06.2015 года постановлением № 367 утвердил Порядок въезда на временно оккупированную территорию Украины и выезда с нее, распространив его действие в том числе и на граждан Украины.

Внутренне перемещенные лица (ВПЛ), которые для целей Европейской конвенции о защите прав человека рассматриваются как особо уязвимая группа, оказались в Украине в еще более сложном положении, поскольку Закон «Об обеспечении прав и свобод внутренне перемещенных лиц»[44], принятый 20.10.2014 года, возложил на них дополнительные обязанности, которые могут расцениваться как вмешательство в свободу передвижения и в право на свободный выбор места жительства. Такие лица, в частности, обязаны:

- сообщать о фактическом месте проживания ближайшее территориальное подразделение центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере миграции (иммиграции и эмиграции), в течение 10 дней (пункт 2 части второй статьи 9);

- сообщать об изменении фактического места жительства или о возвращении к покинутому месту жительства в течение 10 дней (пункт 3 части второй статьи 9);

- один раз в шесть месяцев являться в соответствующее структурное подразделение уполномоченного органа миграционной политики (пункт 5 части второй статьи 9).

Кроме того, статья 4 Закона фактически возлагает на ВПЛ обязанность регистрироваться и получать соответствующую справку в структурном подразделении местной государственной администрации по вопросам социальной защиты населения по месту фактического проживания. Такая справка выдается на срок 6 месяцев и по истечении указанного срока ВПЛ обязано повторно являться в указанный орган для ее продления (часть восьмая статьи 4). После регистрации в структурном подразделении местной государственной администрации по вопросам социальной защиты населения ВПЛ обязано прибыть в территориальное подразделение центрального органа исполнительной власти, реализующего политику в сфере миграции для регистрации места временного проживания, о чем проставляется соответствующий штамп на справке о постановке на учет ВПЛ (статья 5).

Существенным недостатком Закона является также то, что его положения не учитывают особенностей отдельных категорий лиц, которые не могут получить статус ВПЛ, хотя фактически являются таковыми. Например, лишены такой возможности:

-  лица, которые постоянно проживали на территории Крыма на момент начала оккупации без регистрации места проживания, и вынуждены были переместиться на территорию «материковой» Украины;

- лица, которые на момент начала оккупации имели постоянное зарегистрированное место жительства в Крыму, однако на момент оккупации находились за пределами Крыма по различным причинам (например, обучение в ВУЗе, длительная командировка, работа на территории «материковой» Украины);

- иностранцы и лица без гражданства, несмотря на то, что к моменту оккупации они могли постоянно проживать в Крыму на протяжении многих лет.

Указанные ограничения основаны на признаке регистрации места проживания или места фактического проживания, а также на признаке гражданства, что следует рассматривать не только как нарушение права на свободу передвижения, но и как дискриминацию по иному признаку.

В дополнение к этому Закону действуют еще несколько постановлений КМ Украины, положения которых являются вмешательством в право на свободу передвижения, поскольку они возлагают на внутренне перемещенных лиц обязанности по регистрации (продлении регистрации) в качестве ВПЛ и регистрации (продлении регистрации) места проживания на не оккупированной территории[45], а также предусматривающие проведение территориальными подразделениями Государственной миграционной службы с привлечением работников территориальных органов и подразделений МВД, представителей других органов исполнительной власти и органов местного самоуправления ежемесячных выборочных проверок проживания ВПЛ по указанным ими адресам для регистрации на не оккупированной территории Украины[46]. Отсутствие лица по зарегистрированному месту проживания в момент проверки является основанием для лишения статуса ВПЛ.

Следует отметить, что регистрация ВПЛ на территории «материковой» Украины является обязательным условием для реализации ими права на бесплатное медицинское обслуживание, социальное обеспечение, образование и т.п.[47]

Анализ ситуации в сфере соблюдения права на свободу передвижения и права на свободный выбор места жительства в связи с оккупацией Крыма свидетельствует о том, что законодательные и подзаконные акты в сфере свободы передвижения в Украине принимаются без учета практики Комитета ООН по правам человека и Европейского суда по правам человека и не только нарушают право на свободу передвижения, но зачастую являются дискриминационными по своему содержанию.

В то же время, со стороны Российской Федерации, как страны-оккупанта, имеют место многочисленные нарушения норм международного права прав человека и норм международного гуманитарного права. 

Признавая за Украиной право на ограничение свободы передвижения на административной границе Крыма в связи с оккупацией его территории Российской Федерации, мы твердо убеждены, что такое вмешательство должно осуществляться на основе уважения права на свободу передвижения и свободного выбора места жительства, неукоснительного соблюдения норм национального законодательства и следования установленным принципам международного права. Любые ограничения данного права посредством принятия подзаконных актов являются абсолютно недопустимыми.

В свою очередь, какие-бы то ни было ограничения права на свободу передвижения со стороны оккупационных властей, которые не соответствуют положениям украинского законодательства, следует признавать нарушением соответствующих статей МПГПП и ЕКПЧ, поскольку они не могут иметь легитимной цели в отношении лиц, находящихся на территории, которая временно оккупирована Российской Федерацией и которая остается территорией Украины.

 

 


[1] Незаконный характер референдума 16.03.2014 года подтвержден Генеральной Ассамблеей ООН в Резолюции 68/262 от 17 марта 2014 года (http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/68/262&referer=/english/&Lang=R)

[2] Пункт 2 Порядка въезда на временно оккупированную территорию Украины и выезда с нее (утв. Постановлением КМУ № 367 от 04.06.2015 г. http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/367-2015-%D0%BF)

[3] Утверждено постановлением Кабинета Министров Украины № 751 от 18.08.2010 г. (http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/751-2010-%D0%BF)

[4] Хельсинский Акт, Вопросы, относящиеся к безопасности в Европе § 1, (VII)

[5] Статья 2 Всеобщей декларации прав человека

[6] МПГПП, пункт 3 статьи 12.

[7] Шестьдесят седьмая сессия (1999 год), Замечание общего порядка № 27 - Статья 12 (свобода передвижения), пункт 13 (http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=ru&TreatyID=8&DocTypeID=11;  http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=45139c394).

[8] http://www.icj-cij.org/homepage/ru/advisory/advisory_2004-07-09.pdf

[9] Приняты в 1998 году. Составлены Представителем Генерального секретаря по вопросу о внутренне перемещенных лицах.

[10] Резолюция 68/262 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 марта 2014 года (http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/68/262&referer=/english/&Lang=R)

[11] Речь идет о применении положений Федерального закона РФ от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»Федерального закона РФ от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» и постановлении Правительства РФ от 15 января 2007 г. № 9 «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации».

[12] Статья 18.8 Кодекса административных правонарушений Российской Федерации.

[13] http://www.refworld.org.ru/docid/531eccdc4.html

[14] «Татишвили против России» (Tatishvili v. Russia), № 1509/02, решение от 22.02.2007 года, п. 45. Европейский Суд повторяет, что он уже установил, что требование уведомлять органы внутренних дел каждый раз, когда заявители желали изменить место жительства или посетить друзей семьи, являлось вмешательством в их право на свободу передвижения (см. Постановление Европейского Суда по делу "Денизчи и другие против Кипра" (Denizci and Others v. Cyprus), жалобы N 25316-25321/94 и 27207/95, ECHR 2001-V, §§346-47 и 403-04, и Постановление Европейского Суда по делу "Болат против Российской Федерации" (Bolat v. Russia) от 5 октября 2006 г., жалоба N 14139/03, §65).

[15] Принята 12 августа 1949 года Дипломатической конференцией для составления международных конвенций о защите жертв войны, заседавшей в Женеве с 21 апреля по 12 августа 1949 года. Ратифицирована Украинской ССР 03.07.1954 года (http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/114%D0%B0-03), вступила в силу с 01.01.1955 года.

[16] Часть 3 статьи 6 ЖК IV: «На оккупированной территории применение настоящей Конвенции прекращается через год после общего окончания военных действий, однако оккупирующая держава в той степени, в которой она осуществляет функции правительства на этой территории, будет связана на период оккупации положениями следующих статей настоящей Конвенции: 1–12, 27, 29, 30–34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61–77 и 143».

[17] http://www.icj-cij.org/homepage/ru/advisory/advisory_2004-07-09.pdf

[18] См., также статью 1 Закона «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан Украины» (http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/3857-12)

[19] См. также часть 3 статьи 313 ГК Украины.

[20] См. статью 1 Закона.

[21] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1382-15

[22] В пограничной полосе; на территориях военных объектов; в зонах, которые согласно закона принадлежат к зонам с ограниченным доступом; на частных земельных участках; на территориях, на которых введено военное или чрезвычайное положение; на отдельных территориях и в населенных пунктах, где в случае опасности распространения инфекционных заболеваний и отравлений людей введены особые условия и режим проживания населения и хозяйственной деятельности.

[23] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1207-18

[24] См., например, статью 12 Закона «О свободе передвижения и свободном выборе места жительства в Украине».

[25] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1636-18

[26] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2235-14/parao8#o8

[27] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/5492-17/page

[28] Постановление КМ Украины от 04.06.2014 года № 289 «Об утверждении Порядка оформления документов, подтверждающих гражданство Украины, удостоверяющих личность или ее специальный статус, гражданам, проживающим на временно оккупированной территории Украины (http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/289-2014-%D0%BF).

[29] Настоящий Порядок определяет особенности оформления и выдачи паспорта гражданина Украины, временного удостоверения гражданина Украины, вида на жительство, вида на жительство, удостоверение лица без гражданства для выезда за границу, удостоверение беженца, проездного документа беженца, удостоверение личности, которая нуждается в дополнительном защиты, проездного документа лица, которому предоставлена дополнительная защита, гражданам Украины, которые проживают на временно оккупированной территории Украины (пункт 1).

[30] Статья 7 Закона Украины «О гражданстве»; Постановление КМ Украины от 10.11.2010 года № 1025 «Об утверждении образцов актовых записей гражданского состояния, описаний и образцов бланков свидетельств о государственной регистрации актов гражданского состояния» (http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1025-2010-%D0%BF)

[31] См. постановление КМ Украины от 04.06.2014 года № 289.

[32] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80

[33] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/5207-17

[34] Хельсинский Акт, Сотрудничество в гуманитарных и других областях § 1(d).

[35] Пункты 21-30 Порядка въезда на временно оккупированную территорию Украины и выезда с нее, утвержденного постановлением КМ Украины от 04.06.2015 года № 367 (http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/367-2015-%D0%BF)

[36] Шестьдесят седьмая сессия ООН (1999 год), Замечание общего порядка № 27 - Статья 12 (свобода передвижения), пункт 13 (http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=ru&TreatyID=8&DocTypeID=11)

[37] http://korrespondent.net/ukraine/3461420-sylovyky-obiasnyly-prekraschenye-transportnoho-soobschenyia-s-krymom

[38] Документ, выданный уполномоченным органом иностранного государства или уставной организацией ООН, подтверждающий гражданство иностранца, удостоверяющий личность иностранца или лица без гражданства, дающий право на въезд или выезд из государства и признаваемый Украиной (пункт 16 части первой статьи 1 Закона «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства»).

[39] Документ, удостоверяющий личность иностранца или лица без гражданства и подтверждающий право на постоянное проживание в Украине (см. там же, пункт 17).

[40] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/3773-17/paran120#n120

[41] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/3773-17/paran120#n120

[42] Пункт 4 статьи 12 МПГПП; пункт 2 статьи 3 Протокола № 4 к ЕКПЧ; статья 33 Конституции Украины; часть 4 статьи 1 Закона «О порядке выезда с Украины и въезда в Украину граждан Украины».

[43] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/3773-17/paran120#n120

[44] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1706-18

[45] Постановление КМ Украины от 01.10.2014 года № 505 «О предоставлении ежемесячной адресной помощи лицам, которые перемещаются с временно оккупированной территории Украины, районов проведения антитеррористической операции и населенных пунктов, расположенных на линии соприкосновения, для покрытия расходов на проживание, в том числе на оплату жилищно-коммунальных услуг»;

Постановление КМ Украины от 01.10.2014 года № 509 «Об учете лиц, перемещаемых с временно оккупированной территории Украины, районов проведения антитеррористической операции и населенных пунктов, расположенных на линии соприкосновения».

[46] Постановление КМ Украины от 04.03.2015 года № 79 «Некоторые вопросы оформления и выдачи справки о постановке на учет лица, перемещаемого с временно оккупированной территории Украины или района проведения антитеррористической операции».

[47] Статья 7 Закона «Об обеспечении прав и свобод внутренне перемещенных лиц».

Back to top